悠悠法治，拳拳吾心——《普通法精要》课程侧记之三
导·言
北方的夏季悄然而至，同学们也在翘首期待中迎来了《普通法精要》由香港大律师授课的第三次课程。上午的课程由张耀良大律师讲授，下午课程由潘熙资深大律师、叶海琅大律师和黄宇逸大律师讲授。四位大律师给同学们带来了怎样的知识与启迪呢？让我们一起走进课堂去聆听大律师们的教导吧！
悠悠法治，拳拳吾心
——《普通法精要》课程侧记之三
第一幕 普通法法治理念、程序公义与律师制度介绍
4月30日上午九点，张耀良大律师走进了座无虚席的二教416。张大律师身着笔挺的黑色西服，银白的头发衬得他更加风度翩翩。张大律师开场首先介绍了课程的框架：上午的课程分为三个部分，第一部分介绍普通法下法治的理念；第二部分介绍程序正义的概念，主要侧重于刑事程序；第三部分介绍香港的律师制度。
Part 1 法治的若干基本理念
谈到法治，不得不从800多年前的一份宪法性文件——大宪章（Magna Carta）谈起。这张书写在羊皮纸卷上的文件在历史上第一次限制了封建君主的权力，日后成为了英国政体和法治的基石。直到今天，《大宪章》中的法治理念依然没有过时，而是成为大家所公认的现代法治的基本内涵。大律师谈到，《大宪章》中有四条规定尤为重要，即第20、38、39和40条。
“
20. 犯小過的自由人不受處罸, 除非該行為達至及符合罪行標準之程度; 若犯了大罪應按照罪行嚴重性受罸, 然而, 不應奪取該人基本生存所需。同样, 對商人亦不應奪取其商品; 對農民, 不應奪取其農業品。本條文使用於我們寬大地審判上述人之身上。再者, 上述之處罰, 只准按照當地忠實人的誓言作決定。
38. 各階層代表, 不得單方面按照其自己自身的好惡報怨, 審判任何人, 除非審判邀請得可靠的見證人支持其真實性。
39.任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業、放逐、或受任何損害, 除非根據同等人之合法判決, 及本地法律所允許。我們亦不得以自己武裝力量、或派遣武裝力量攻擊該人。
40.對於任何人, 不得出賣、拒絕或延遲該人有權獲得的法律公道与正義。
”
介绍了英国法治的鼻祖——1215年《大宪章》以后，大律师接着介绍了现代法治的一些基本理念。
（一）依法执法
依法执法的内涵包括两方面，其一，除非清楚明确地触犯有关法律，亦通过正常法院程序审理，任何人不得遭受惩处。其二，法律面前人皆平等。
（二）任何人皆有权直达法律之门
“有权直达法律之门”，英文是the accessibility of the law. 所谓的accessibility，包含法律的明确性、可理解性、可预测性、以及获得独立法律意见和专业律师代表的权利等内涵。
在这里，张大律师特别强调了法律的可预测性（predictability），普通法采用的是判例制度，所谓的判例就是判词，判决书具有binding effect，这种制度有什么好处？就是可预测性。预测性为什么重要？很简单，就是让人产生公平感。如果法律没有可预测性，就很难保持一致性，可能导致同罪不同判，很难令人感到公平。
关于获得独立法律意见和专业律师代表的权利，张大律师又具体阐述了两个重要的问题。一是法律援助制度，在一个社会中，有需要得到法律服务的人有可能因为经济原因而不能获得律师代表，但是一个普通人难以处理专业的法律问题。因此，一个法治社会中，法律援助服务是非常重要的。在香港的法庭里面，尤其是刑事法庭，出庭的被告人有律师代表的比率大约不少于98%。这是因为香港的法律援助服务相当发达，而且法律援助案件对于法官的工作也有很大帮助，因为律师代表对法官来说是法庭之友，可以维系控辩双方力量的平衡。如果被告人没有律师代表，而公诉方却是专业的公诉人员，两方很可能产生实力上的不对等，作为一个法官，就面临两难的境地：如果帮助被告就可能失去法官的中立地位；但如果不帮助被告就可能导致实体裁判结果的不公。所谓的保障任何人皆有权直达法律之门，法律援助是非常必要的。
除了法律援助制度，张大律师强调的第二个问题是律师的专业特权（professional privilege），即律师与其客户的会面、通话、电邮、微信等沟通的内容都应当保密。如果有人滥用特权获取这些内容，那么这些以不法手段获得的材料不能作为证据在法庭上使用（基于非法证据排除）。张大律师认为，律师的这种专业特权对于法治的维系是具有十分重要的意义。他还举了一个病人就医的例子来说明，如果一个病人去看病，当医生问到各种涉及疾病私隐的问题时，病人只有在相信医生能够对这些内容保密的前提下才能毫无保留，否则，就不能够完全信任医生。同理，如果律师与客户沟通的内容不能保密，客户就无法信任律师，甚或，无法信任整个法律体系。
（三）法律的执行, 必需按章, 而非随意行事
（四）法律与人权
张大律师接着谈到了法律与人权的问题。张大律师这样解释法律与人权之间的关系，如果用特别简单直白的话来解释法律是什么，法律就是关于权利与义务的规定。因此，法律的功能之一就是regulate，过马路要遵守交通规则，做企业要交税，不能破坏他人的财物，等等。但另一方面，法律的功能还有protect，如果我们检点自己的行为，我们也要求其他人也约束他们的行为。人权，就是法律为我们提供的保护。根据香港特别行政区基本法第39条、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》、《香港人权法条例》及相关的普通法，香港法律规定的基本人权主要包括：生命权、免受酷刑权、公民自由及安全保障权、（获得）公平审讯权、除经由司法裁决不得遭受刑罚权、隐私（包括）家庭生活权利、思想自由、宗教权利、言论及表达自由权利、集会及结社权利、婚姻权利、私有产权等。
在介绍人权问题时，张大律师特别提到了香港地区极具特色的一项有利于人权保护的法律制度，即死因裁判庭（参见香港地区「死因裁判官条例」，Coroners Ordinance）。死因裁判庭的职能是调查某个人的死因。如果某人死亡，家属希望知道其死亡的具体原因，可以要求召开死因庭。死因裁判官条例规定死因庭有很大的调查权力，可以传召有关人员、目击证人、死者家属，并提取专家报告等，家属还可以聘请律师出庭提问。张大律师说，“死因庭在香港有超过100年的历史，这样一个程序可以切实提高社会对于生命权的重视，因为在文明社会里，我们不接受生命不明不白地消逝。如果认同生命权的重要性，就应当给家属一个说法，给社会一个交代，给关心的人一个解释。”张大律师对于人权问题的关切、对于公民基本权利保障的疾呼，令我们都深受感染与触动。
（五）纠纷诉讼机制、及公平审讯
主要强调，法院不能拒绝诉讼程序的开展; 诉讼程序不能被无理延误。
（六）全球化视野下的法律秩序
在全球化的浪潮下，没有任何一个国家能够独善其身。例如在人权发展方面，我国已经签署了25部国际人权公约。张大律师谈到，法律不应当局限于一国领土内部，而应当与国际接轨，法治理念、人权观念、商业观念也应当尽量保持一致。
课间休息之后，张大律师为同学们继续课程第二部分和第三部分的讲授。
PART 2 香港司法程序公义(Procedural Justice)简介
讲到司法程序，自然要谈到两个方面，民事程序和刑事程序。由于刑事程序往往最能够体现司法程序的公平正当性和社会对于基本人权保障的完善程度，因此大律师在这一部分的讲解中以香港刑事程序为主要内容，对于民事程序只做简要的介绍。
（一）香港民事程序
民事程序是私人纠纷的解决。普通法民事程序有一个重要的特点，就是原被告双方的证据、材料都必须在审前披露，并交换己方出庭证人的证词，包括专家证人。目的就是鼓励达成庭外和解，提高司法资源的利用效率。
（二）香港刑事程序
普通法刑事程序主要有以下几项基本原则：
1、被告人由被执法人员调查开始, 有权咨询律师、及获得律师陪同在场。
2、被告人有沉默权; 且不得成为对他作罪责或任何不利的推断。
3、刑事案中被告皆假定无罪, 举证责任完全在检控一方, 被告沒有责任自证无罪。
4、被告人有被警诫、及通知权利的权利。
5、被告人不能被逼迫自证其罪; 被告没有责任向检控透露己方的证据, 唯一例外是不在场证据。
6、任何人皆有权单独咨询律师; 被告人与律师谈话及任何沟通, 在法律上称为「特权机密」一般不能被强迫透露, 公检方即使获知内容, 亦禁止透露或使用。
7、控方负有向被告披露全部所持有的证据材料 (包括不使用部份) 的责任。
针对上述七项原则，大律师一一作了具体讲解，并以自己在大陆、香港、澳门三地的法院实地考察所见所闻举了一些例子，使得这几项原则不再是冷冰冰的教科书式的字句，而承载了鲜活生动的法律经验。
PART 3 香港律师：专业操守与管理
上午的课程逐渐接近尾声，但大家的热情丝毫没有消减。张大律师将在第三部分为大家简要地介绍香港律师制度。“谈到法治，怎么能离开一个独立、专业的律师群体?”，张大律师不无骄傲地这样说道。张大律师为同学们介绍了律师专业的一些基本理念，这些理念既是香港大律师群体的职业操守，更承载着大律师对年轻一代法律人的殷殷期望。这些基本理念包括：诚信；独立；注重声誉；恪守专业；坚持每一位客户都是特殊的；以协助法庭为己任等。
结束语
课程的结尾，张耀良大律师以一幕他尤为喜爱的戏剧台词作为结语。台词的中文版是大律师亲自翻译的，那对法治铿锵有力的呼吁，对正义赤子之心的渴盼，不禁令我想起北京大学法学院师生作词之《法柱颂》中的“悠悠此柱，拳拳吾心。法治天下，昆仑铭镌！”一语，相信这样的热忱与勉励，会长久地回荡着。
A MAN FOR ALL SEASONS (Play by Robert Bolt)
‘When the last law was down, and the devils turned around, where would you hide, all the laws being flat? This country is planted thick with laws, coast to coast—it’s man’s laws, not God’s— and if you cut them down, and if you are just the man to do it, d’you really think you can stand upright in the wind that would blow then?’
日月精忠(剧作 Robert Bolt)
“当最后的法律也倒下了，当邪魔纷纷回头反扑。那时，一切法律皆已被夷平了，你还可往哪里躲？这国家从此岸到彼岸，遍植厚厚的法律（之林）——这是人的法律，不是天主的法律——要是你把它砍倒，要是你果真这样干，那么，当风暴袭来之际，你以为自己还能在风中巍然兀立吗”？
第二幕 香港司法复核与基本权利之保障
下午两点，同学们准时回到课堂迎接接下来的知识盛宴。下午的课程将由三位大律师共同讲授，叶海琅大律师首先为大家讲解香港司法复核制度的基本概念。
PART 1 香港司法复核制度
叶大律师的讲授主要是以问题和回答的形式进行的。在对这些问题进行思考和讨论的同时，同学们也逐渐掌握了司法复核制度的基本概念。
司法复核是什么？
司法复核分为两部分，一部分是对行政机关的决定、作为或不作为进行审查；另一部分是对立法会通过的立法例进行复核（抽象行政行为也属于司法复核的范围）。
司法复核程序可以提供哪些济助（remedy）？
法庭有权批予宣告（如宣告违宪）、履行义务令（如限14天内做出决定）、禁止令（如不得将某人遣返）、移审令（即撤销行政机关原来的决定，令其重新做出决定）、损害赔偿等济助。法庭也可以批予中期济助。
司法复核的程序？
司法复核的申请分为两阶段进行。
首先需要提出司法复核申请，取得法庭的许可(leave)。司法复核申请的许可，须从速提出，并无论如何均须在申请理由首次出现的日期起计三个月内提出，但如法庭认为有好的理由延展提出该申请的期限，则属例外。申请人必须在申请所关乎的事宜中有足够权益(sufficient interest)，否则法庭不得批予许可。在许可申请 (leave application) 的阶段，申请人须提交一份申请许可通知书 (表格 86 ) 和一份核实所倚据的事实的誓章，并证明他的申请有「合理的可争论性」(reasonable arguability which enjoy a realistic prospect of success)。
及后，如果法院批准许可申请,双方的纠纷会在司法复核聆讯 (substantive hearing)中交由法官审理。
司法复核的对象范围？
答辩人是负责该被复核的关乎行使公共职能的决定、行动或不作为的公共机构。针对成文法则的复核，答辩人则是律政司（或相关的执法机关）。
换言之，只有关乎行使公共职能的决定、行动或不作为才能被司法复核。公共机构包括政府各部门及依据法律所成立的团体，例如大学。但是，并非所有非公共机构的决定、行动或不作为都只关乎私法。在特定情况下，例如香港大律师公会或香港律师会在法例上有指明的职务、或香港联合交易所有限公司在市场上占垄断性的位置，因而有责任考虑公众利益时，则其决定、行动或不作为可被司法复核。
接着，叶大律师给同学们出了几道有趣的案例作为题目，读者朋友们不妨也来试着做一下哟，根据案情，判断该案是否可以被司法复核呢？欢迎大家留言评论~
小案例1 Tan Shih Yang v City University of Hong Kong [2013] 1 HKLRD 675
案情提要：香港城市大学公共关系主管诉香港城市大学。理由是合同到期后，城市大学没有继续聘用他。是否可以准予司法复核？
小案例2 Wong Yui Hin James v Hong Kong Arts Development Council (HCAL 57/2003, 9 September 2004)
案情提要：香港艺术发展委员会决定举办一个艺术展览，起初预定展厅为3500尺，并且向社会公开发出了设计邀请。后来这个委员会在内部一次会议中决定，把展厅改成1000尺。本案申请人向委员会提交了3500尺展厅的一份意见书（即设计稿）。显然，由于尺寸不合，这份意见书没有中选，申请人不满委员会私自变更展厅设计尺寸而起诉。是否可以准予司法复核？
PART 2司法复核的理由（Grounds for Judicial Review）
在叶大律师生动有趣的讲解下，同学们已经基本掌握了司法复核制度的一些基础问题。几个小案例更是引发了大家热烈的讨论，课堂气氛渐入佳境。接下来，黄宇逸大律师将为大家讲解申请司法复核的几点理据，主要指不合法、程序不当、不合理和不合乎比例四项。
不合法（illegality）
黄大律师开场便说了一句非常重要的话：“Judicial review is all about legality or lawfulness. The court does not concern itself with the merits of the decision.”
那么，什么是不合法的决定呢？有以下考虑因素：
–该决定超越了权力范围 (Ultra vires Doctrine)；
–没有考虑相关因素 (Relevant considerations)
–考虑了不相关因素 (Irrelevant considerations)
–不合法授权 (Wrongful delegation)
–该决定的目的与原本授权的目的不符(Improper purpose)等。
程序不当（Procedural Impropriety）
概括而言，程序上的公平性(公平聆讯)常见的要求包括：
恰当的通知 (Sufficient advanced Notice)
事前披露足够的资料 (Disclosure)
恰当的表述机会 (Right to make representation)
聘用律师的权利 (Right to legal representation)
盘问证人的权利 (Right to cross examination)
获得充分理由的权利／给予充分理由的责任 (Duty to give reasons)
小案例3 Pearl Securities v Stock Exchange of Hong Kong [1999] 2 HKLRD 243
案情提要：申请人是一家证券公司，申请成为港交所的企业会员。港交所以“黑球”投票机制来决定是否批准企业能否加入，有22个成员投了白球，但四个成员投了黑球，申请失败。在整个程序中申请人没有机会陈词来获取有投票权的成员的支持；成员无论投票赞成还是反对均不需要阐述理由。问，申请人可依据哪一项或几项理据申请司法复核？
不合理（Irrationality）
针对行政决定司法复核的合理性标准是在经典案例 Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223中确立的。后世的法官援引时往往将其称为Wednesbury Unreasonableness或Wednesbury Test，表述为the decision is so unreasonable that no decision maker would have come to that decision. 由此可见，这是一个要求很高、较难满足的标准。
不合乎比例(Proportionality)
适用于基本法、人权法及普通法所保障之基本权利有关的案件。（是否满足比例原则的审查标准将会在下文详细介绍。）
PART 3 基本权利之保障
看完申请司法复核的四项理据以后，相信读者朋友们都和同学们一样，期待看到真实的司法复核案例是怎样运作和判决的吧？别着急，在跟着潘熙资深大律师学习具体案例之前，先让我们一起看一下司法复核程序是如何保障公民的基本权利的。
法庭对于基本权利的限制的复核重点有二：
一、该限制是否依法规定。主要看，第一是否依据立法会通过的法律；第二，所依据的法律是否规定清楚、且对公众公开。
二、该限制是否合乎比例。该测试分为四部曲，(一)对基本权利之限制有无正当目的；(二)对基本权利之限制与正当目的有无合理关联； (三)对基本权利之限制是否多于所需；及(四)社会利益与个人权利之间是否已取得合理平衡。（第四步测试是去年香港终审法庭刚刚确认的，对于比例原则的内涵增添了新的要素。）
接下来，潘熙资深大律师给同学们就几个典型的司法复核案例进行了介绍和分析，大家听得津津有味。这些具体生动的案例进一步加深了大家对于刚才所学的理论知识的理解和领悟。这里摘选几个影响较大的典型案例，以飨读者。
案例：W v Registrar of Marriages (2013) 16 HKCFAR 112
申请人在公立医院进行了男变女变性手术，其后她与男友拟于婚姻登记处注册时被拒，遂提出司法复核，挑战婚姻登记官的决定。诉讼结果是，前两审败诉，终审胜诉。
判决理由：《婚姻诉讼条例》第20(1)(d)条及《婚姻条例》第40条中的「女人」及「女方」等字词的涵义，必须解释为包括接受手术后由男身变成女身的变性人，而该人的性别须由适当的医疗组织证明在接受「变性手术」后已经改变，这种涵义必须给予法律效力；上诉人在法律上应被纳入《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》的有关条文所指的「女人」的范围内，并且有资格与男人结婚。法院并同时颁发暂停执行令，以给政府一年时间进行新的立法。
案例：Kong Yunming v Director of Social Welfare (FACV 2/2013)
申请人孔允明是一名60岁内地女子，2005年获批单程证来港，成为非永久性香港居民。2006年3月，孔允明申领综援，由于2004年1月1日起新福利政策规定，除非有特殊情况，否则在香港居住未满七年的人士不能领取综援，社会福利署以她居港不足七年为由拒绝。诉讼结果是，前两审败诉，终审胜诉。
判决理由：《基本法》第36条订明，香港居民有依法享有社会福利的权利，而第24条订明香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。终审法院裁定七年居港要求不合乎比例，不当限制了香港居民依法享有社会福利的权利。终审法院裁定《基本法》第36条所保障的权利是1997年7月1日时沿用的社会福利制度，以限制公共开支为理由而收紧居港要求不足以构成合法的目的。
课程最后，三位大律师一起站到讲台前，同学们积极地提出了在上课过程中的疑问，大律师们一一给予解答。三个小时的课程过后，大律师们也丝毫不显疲态，依旧热情、细致地解答着我们的问题。
亲切的互动与欢乐的合影之后，大律师们在同学们充满感谢与敬佩的掌声中离开了教室，但他们在这个温暖的下午带给我们的，关于法治观念、程序正义、律师制度、司法复核、人权保障的知识与启迪、理想与信念将会生根发芽。悠悠法治，拳拳吾心， 愿善始而敬终焉！
美丽的作者
姓名：刘嘉柠
年级：2013级本科
专业：法学
爱好：阅读、写作、观影
技术编辑：一颗甜菜
